Mitbestimmungsrecht bei Unterlassung einer Ausschreibung

§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG.

1. Nach den Mitbestimmungstatbeständen (hier § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG) ist nicht jedes Unterlassen einer Ausschreibung oder teilweise Unterlassen durch Einschränkung des Adressatenkreises mitbestimmungsbedürftig, sondern nur ein Absehen von einer Ausschreibung bzw. ein Verzicht auf Ausschreibung. Dies setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden, wobei eine solche Übung einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen kann, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen kann.

2. Soweit nach der Verwaltungspraxis allgemein oder in einer bestimmten Fallgruppe ohnehin keine Ausschreibung stattfindet, fehlt es an einer positiven Entscheidung der Dienststelle gegen eine Ausschreibung. Es gibt keine Hinweise darauf, dass sich die gegenwärtige Verwaltungsübung in der Dienststelle nicht an der aktuellen Stellenordnung des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg vom 8.12.2020 ausrichten würde. Die Besetzung durch FHH-interne wertgleiche Umsetzung oder sonstige personalrechtliche Maßnahme wird nach der Verwaltungsübung üblicherweise nicht ausgeschrieben, so dass nach dem Gesetz keine Mitbestimmung greift.

3. Das Fehlen einer Entscheidung der Dienststelle, abweichend von der keine Ausschreibung vorsehenden Verwaltungspraxis eine Ausschreibung vorzunehmen, ist als bloßes Unterlassen keine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme.

VG Hamburg, Beschl. v. 27.8.2021 – 25 FL 53/21 –