Wiederherstellungsanspruch auf einen untergegangenen Bewerbungsverfahrensanspruch zwecks effektiven Rechtsschutzes

1. Art. 33 Abs. 2 GG begründet für jeden Bewerber auf öffentliche Ämter ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 genannten Auswahlkriterien im Sinne der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Das gilt auch für Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (mit BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09).

2. Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht regelmäßig unter, wenn der öffentliche Arbeitgeber die Stelle besetzt hat, es sei denn, dieser hat durch sein Verhalten verhindert, dass der unberücksichtigte Bewerber vor der Einstellung einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte (mit BAG vom 28.5.2002 – 9 AZR 751/00).

3. Ein dem gerichtlichen Auswahlverfahren vorgeschaltetes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (mit BVerfG vom 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88 und BAG vom 28.5.2002 – 9 AZR 751/00). Das ist u. a. der Fall, wenn dem unterlegenen Bewerber erst nach der Stellenbesetzung der Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens mitgeteilt wird.

4. Zur notwendigen ordnungsgemäßen Unterrichtung gehört auch für Arbeitnehmer, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Einstellung des Mitbewerbers (sog. Wartefrist) durch eine Mitteilung des öffentlichen Arbeitgebers vom Ausgang des Auswahlverfahrens und dem Kern der maßgebenden Gründe Kenntnis erlangt.

5. Das Dokumentations- und Transparenzgebot gebietet auch im arbeitsrechtlichen Bewerbungsverfahren den Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die Leistungsbewertung und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, da der unterlegene Bewerber nur so effektiven (Eil-)Rechtsschutz erlangen kann (mit BAG vom 18.9.2007 – 9 AZR 672/06).

6. Die tragenden Auswahlerwägungen können nicht erstmals im gerichtlichen Verfahren schriftlich niedergelegt werden. Einem Bewerber ist nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ im gerichtlichen (Eil)-Verfahren angreifen zu müssen (mit BVerfG vom 9.7.2007 – 2 BvR 210/07 und BAG vom 17.8.2010 – 9 AZR 347/09).

Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG.
LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 8.6.2016 – 3 Sa 9/16 –